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結(jié)合
相同的
—— 商業(yè)房地產(chǎn)合同審查、修改
蔣陽陽編譯
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1、合同的合法性
（一）合同標(biāo)的的合法性
合同主體是根據(jù)合同享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人。審查合同主體是否合法，就是審查合同當(dāng)事人的主體資格是否合法，即審查當(dāng)事人是否具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，包括合同的性質(zhì)。企業(yè)、注冊資本、經(jīng)營范圍、專業(yè)資格、營業(yè)執(zhí)照等。房地產(chǎn)合同要受法律保護(hù)，最低要求是合同主體具備資格。
1、自然人資格的合法性
【案例】小林（16歲）平時(shí)生性調(diào)皮。為了償還賭債，他偷偷地將父親的汽車賣給了錢。后來，他的父親發(fā)現(xiàn)，李的父親主張李簽署的汽車銷售。合同不成立。
[問] 李某簽訂的汽車買賣合同是否成立？有效果嗎？
【合法的】
《民法通則》第十條規(guī)定，年滿十八周歲的公民為成年人，具有完全民事行為能力，能夠獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。
年滿十六周歲不滿十八周歲，以自己勞動(dòng)收入為主要生活來源的公民，為完全民事行為能力人。
第十二條十周歲以上未成年人為限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)由法定代理人代理或者征得法定代理人同意。
第十三條無民事行為能力、限制民事行為能力的監(jiān)護(hù)人是其法定代理人。
第十六條未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。
【自然人資格審查】
1.只有具有完全民事行為能力的自然人才有權(quán)訂立合同。否則需征得監(jiān)護(hù)人同意。
2、自然人需提供身份證、詳細(xì)家庭住址、聯(lián)系方式及其他個(gè)人信息（工作單位等）。
3、代理人除提供自然人相關(guān)證明外，還須提供授權(quán)委托書或公證書；審查其代理行為是否超出授權(quán)范圍，合同是否在授權(quán)期限內(nèi)簽訂，最后審查其代理權(quán)限是否超出代理權(quán)限。
2、法人資格合法性
《民法通則》第三十七條規(guī)定，法人應(yīng)當(dāng)具備下列條件：
（一）依法設(shè)立；
（二）有必要的財(cái)產(chǎn)或者資金；
（三）有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所；
（四）具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。
【例】甲、乙、丙三人各出資20萬，依法設(shè)立鼎商貿(mào)易有限公司。目前鼎公司虧損160萬元。有限責(zé)任主體是誰？
[示例] 下列實(shí)體是否為法人？
安徽協(xié)成營銷有限公司；肥西縣工商局；安徽廣播電視臺(tái)；嫣然天使基金。
【法人資格審查】
1、營業(yè)執(zhí)照：
（一）公司年檢和審核。主要目的是避免與可能違反法律法規(guī)的公司簽訂合同。
（2）經(jīng)營期限的審查。主要問題是合同對(duì)方營業(yè)執(zhí)照的有效期是否長于合同期限。
2、組織機(jī)構(gòu)代碼證：依法登記注冊的企業(yè)在全國范圍內(nèi)唯一且不斷變化的代碼標(biāo)識(shí)。其作用相當(dāng)于單位的ID號(hào)。
3、稅務(wù)登記證：稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)給企業(yè)從事經(jīng)營活動(dòng)的證明。企業(yè)從事經(jīng)營活動(dòng)，除依法取得營業(yè)執(zhí)照外，還必須取得稅務(wù)登記證。
【注】判斷經(jīng)濟(jì)組織是否具有法人資格，主要看其是否具有國家工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。
3、其他組織資質(zhì)的合法性
【案例】A公司與B電視臺(tái)廣告發(fā)布中心簽訂《廣告發(fā)布協(xié)議》，約定B公司在當(dāng)?shù)仉娨暸_(tái)黃金時(shí)段電視劇中插播A公司開發(fā)的住宅房產(chǎn)銷售廣告。合同簽訂后，B公司突然遇到國家廣電中心規(guī)定，禁止在電視劇播出過程中插入廣告，于是A公司的廣告被移到了電視劇的結(jié)尾。 A公司遂以未完全履行合同為由向廣發(fā)中心索賠違約金及由此造成的損失。
[問題] 1、A公司與B市電視臺(tái)廣告發(fā)布中心簽訂的《廣告發(fā)布協(xié)議》是否有效？
2. A公司應(yīng)該起訴誰？
【法律條】《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》40、民事訴訟法第四十九條規(guī)定的其他組織，是指法律機(jī)構(gòu)、一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但不具有法人資格的組織包括：
（一）依法登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營企業(yè)、合伙企業(yè)；
（二）已依法登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)；
（三）在我國依法注冊登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合資企業(yè)、外商投資企業(yè)；
（四）經(jīng)民政部門批準(zhǔn)登記并領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證書的社會(huì)團(tuán)體；
（五）法人依法設(shè)立并取得營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)；
（六）中國人民銀行各地分行和各類專業(yè)銀行；
（七）中國人民保險(xiǎn)公司各地分支機(jī)構(gòu)；
（八）經(jīng)批準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。
41、法人未依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者依法設(shè)立但未取得營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。
42、法人或者其他組織的工作人員因職務(wù)履行或者委托行為發(fā)生的訴訟，該法人或者其他組織為當(dāng)事人。
《公司法》第十四條規(guī)定，公司可以設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。想要設(shè)立分公司，必須
向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分支機(jī)構(gòu)不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。
【其他機(jī)構(gòu)資質(zhì)審核】
1、營業(yè)執(zhí)照審核：
是否按照規(guī)定注冊并取得營業(yè)執(zhí)照？
2、授權(quán)審核：
法人設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)、營業(yè)單位應(yīng)當(dāng)審查是否取得下級(jí)法人的資質(zhì)和授權(quán)。
（二）審查合同形式是否合法
一、合同法第十條：當(dāng)事人訂立合同，可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。
法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。如果雙方以書面形式同意，則應(yīng)以書面形式作出。
2.《合同法》明確規(guī)定需要以書面形式訂立的合同有：商業(yè)借款合同、六個(gè)月以上的長期租賃合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同、建設(shè)工程施工監(jiān)理委托監(jiān)理合同、技術(shù)合同等。開發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。
3、法律明確規(guī)定需要以書面形式訂立的其他合同：勞動(dòng)合同；房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同、房地產(chǎn)抵押合同；政府采購合同。
（三）審查合同內(nèi)容是否合法
【案例】張某向房地產(chǎn)開發(fā)商購買了一套房子。為了減少契稅，開發(fā)商建議張某將部分購房款計(jì)入裝修費(fèi)，但張某并未反對(duì)。后來發(fā)生了爭執(zhí)。張某以支付的裝修費(fèi)遠(yuǎn)高于標(biāo)準(zhǔn)為由，請(qǐng)求法院變更裝修費(fèi)。
[問] 這個(gè)裝飾條款的效果如何？這份合同的效力如何？
【合法的】
合同法第五十二條：有下列情形之一的合同無效：
（一）當(dāng)事人以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益的；
（二）惡意串通損害國家、集體或者第三方利益的；
（三）以合法形式隱瞞非法目的的；
（四）損害社會(huì)公共利益的；
（五）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。
[延伸]現(xiàn)行有關(guān)合同行為無效的法律、行政法規(guī)：
1、租賃合同中租賃期限不得超過20年。如果超過20歲，超出部分無效。
2.商品房銷售中，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證的，與買受人簽訂的商品房預(yù)售合同無效。但在提起訴訟之前取得商品房預(yù)售許可證的，可以視為有效。
當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由請(qǐng)求確認(rèn)合同無效的，不予支持。當(dāng)事人約定以登記備案程序作為商品房預(yù)售合同生效條件的，從其約定，但一方已履行主要義務(wù)且另一方已接受的除外。
2、合同內(nèi)容及條款
(1) 內(nèi)容條款的完整性
1、合同文件本身可分為三部分：
開頭（合同名稱、編號(hào)、當(dāng)事人和簽字條款）；
文本（從第一個(gè)到最后一個(gè)）；
簽字部分（即雙方簽字、蓋章、簽字時(shí)間）。
2、【法律條文】合同法第十二條。合同內(nèi)容由雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，一般包括以下條款：
（一）當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址；
(2) 目標(biāo)；
（三）數(shù)量；
(4) 質(zhì)量；
（五）價(jià)格或者報(bào)酬；
（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；
（七）違約責(zé)任
（八）爭議解決方式
當(dāng)事人可以參照各類合同示范文本訂立合同。
第一百三十一條銷售合同的內(nèi)容除本法第十二條的規(guī)定外，還可以包括包裝方式、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和方法、結(jié)算方式、合同適用文本及其效力等條款。
第二百一十三條租賃合同的內(nèi)容包括租賃物的名稱、數(shù)量、用途、租賃期限、租金及支付方式和方式、租賃物的維修保養(yǎng)等。
第二百五十二條合同內(nèi)容包括標(biāo)的物、數(shù)量、質(zhì)量、報(bào)酬、合同方式、提供材料、履行期限、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法等。
3、除上述條款外，還可以包括下列條款：
(一)合同效力條款。一般應(yīng)注明：“本合同自合同雙方（或雙方）法定代表人（或授權(quán)代表）簽字并加蓋單位公章（合同專用章）之日起生效。 ”有固定期限的，應(yīng)當(dāng)注明：“本合同自某年某月某日起至某年某月某日止”。法律法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)或登記后生效，或者合同規(guī)定必須經(jīng)過公證等生效條件的，應(yīng)當(dāng)在合同中寫入并及時(shí)辦理相關(guān)手續(xù)。
(2) 簡潔的文本條款。合同應(yīng)當(dāng)注明：“本合同正文為印刷文本。雙方對(duì)本合同有任何修改或補(bǔ)充的，應(yīng)另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議。正文中任何非印刷文本或圖形。除非雙方確認(rèn)并同意，否則合同不會(huì)造成任何損失?！崩?。”
(2)內(nèi)容術(shù)語的實(shí)用性
1.根據(jù)交易的獨(dú)特風(fēng)險(xiǎn)設(shè)定具體條款
【案例】開發(fā)公司A與廣告發(fā)布公司B簽訂《戶外廣告合同》，約定A租用B位于銅山廣場的廣告牌，發(fā)布房產(chǎn)廣告。合同履行期間，戶外廣告長期無人看管。有一天，大風(fēng)吹倒了廣告牌，導(dǎo)致廣告牌掉落，砸傷了行人丙。丙因廣告牌上發(fā)布的內(nèi)容屬于甲方，向甲方索賠。
[問題] 1、行人丙可以向甲方提出索賠嗎？ 2、行人丙可以向乙方提出索賠嗎？
【法律條款】侵權(quán)責(zé)任法第八十五條：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置、懸掛物脫落、墜落造成他人損害的，所有權(quán)人、管理人、使用人不能證明自己不是有過錯(cuò)。承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。業(yè)主、管理人或者使用人賠償后，如有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償?！?
[展開]戶外廣告一般張貼在建筑物或構(gòu)筑物上，而廣告牌一般需要很多金屬結(jié)構(gòu)和板材。因此，業(yè)主或管理者應(yīng)對(duì)任何人身或財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)法律責(zé)任。
因此，在戶外廣告合同中，廣告主必須明確約定具有管理義務(wù)的發(fā)布者或廣告代理商，否則有限的精力可能會(huì)卷入不必要的糾紛。
2、根據(jù)違約行為特點(diǎn)，增加實(shí)用條款
【案例】房地產(chǎn)公司A與通訊公司B簽訂《短信發(fā)布合同》，約定乙方按照甲方要求發(fā)布移動(dòng)房地產(chǎn)營銷短信。發(fā)送的目標(biāo)客戶群由甲方提供部分客戶信息、乙方提供部分客戶信息發(fā)送。雙方還約定，如乙方未能按時(shí)發(fā)貨，則按合同總金額的20%承擔(dān)違約責(zé)任。實(shí)際履約過程中，由于技術(shù)故障，乙方未收到甲方提供的部分客戶信息。